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Außerordentliche Kündigung – Ersatzmitglied – Verstoß gegen Rauchverbot

1. Der besondere Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs 1 S 1 KSchG i.V.m. § 103 Abs 1 BetrVG gilt auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten. Für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs 1 BetrVG besteht, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung i.S.v. § 130 Abs 1 S 1 BGB abzustellen.

2. Eine zeitweilige Verhinderung i.S.v. § 25 Abs 1 S 2 BetrVG liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen.

3. Ein Betriebsratsmitglied ist nicht deshalb i.S.v. § 25 Abs 1 S 2 BetrVG zeitweilig verhindert, weil es arbeitsfrei hat. Anders als im Falle bewilligten Erholungsurlaubs ist einem Betriebsratsmitglied die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unzumutbar. Es muss vielmehr ein tatsächlicher Verhinderungsgrund vorliegen und vom Ersatzmitglied, das sich auf ein Nachrücken und das Eingreifen von Sonderkündigungsschutz gemäß § 103 BetrVG beruft, dargelegt werden.

4. Der Verstoß gegen ein aus Sicherheitsgründen erlassenes absolutes Rauchverbot kann einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung darstellen.

5. Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber i.S.v. § 15 Abs 1, Abs 2 KSchG, § 626 Abs 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Im Rahmen der Interessenabwägung ist die Wiederholung der Pflichtverletzung trotz mehrerer Abmahnungen zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

(vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 955/11)